Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 2

I. Einleitung

Aus der aktuellen Corona-Pandemie ergeben sich diverse Rechtsfragen, die einer Klärung bedürfen. Während andernorts der Fokus auf Arbeits-2 oder Mietrecht3 gelegt wird, legt dieser Aufsatz das Augenmerk auf die strafrechtlichen Bestimmungen. Der Bundesrat wählte das Strafrecht – anders als in der Vorgängerversion zur COVID-19-Verordnung 24 – als primäres Mittel zur Durchsetzung der Corona-Bekämpfungsmassnahmen5. Seither wird in hoher Kadenz legiferiert und geltendes «Corona-(Straf-)Recht»6 präzisiert.7

Die COVID-19-Verordnung 2 wurde seit ihrem Inkrafttreten am 13. März 2020 bereits mehrfach ergänzt. Die aktuell geltende Fassung vom 30. April 2020 widmet dem Strafrecht ein selbstständiges 6. Kapitel und enthält eine Reihe von neuen Strafbestimmungen. Seit dem 27. April 2020 werden die COVID-19-Massnahmen schrittweise gelockert. Die Lockerungen haben einen direkten Einfluss auf die Geltung der Strafbestimmungen, weshalb insbesondere die Konsultation der Schlussbestimmungen unumgänglich ist (Art. 12 COVID-19-Verordnung 2).

Der Aufsatz setzt den Fokus auf den eingeführten Vergehenstatbestand (nach Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2), wobei die Rechtssetzung und Entwicklungen bis zum 30. April 2020 berücksichtigt worden sind. Ein Augenmerk liegt hierbei insbesondere auf der Verfassungsmässigkeit des Straftatbestandes und der Frage der Anwendbarkeit des Verwaltungsstrafrechts auf mutmassliche Täter. Der objektive Tatbestand wird von der Autorenschaft neben einer exemplarischen Auslegung unter den Gesichtspunkten der lex certa (Bestimmtheitsgrundsatz) und der lex stricta (Analogieverbot) gewürdigt. Ausführungen zum Strafmass werden auf der Grundlage der publizierten Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vorgenommen. Schliesslich werden weitere strafrechtliche Massnahmen wie die Beschlagnahme und Einziehung in Bezug auf das COVID-19-Vergehen dargestellt.

II. Kommentar

1. Wortlaut

Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 lautet:

«Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch vorliegt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich vorsätzlich Massnahmen nach Artikel 6 widersetzt.»

2. Normzweck

Die COVID-19-Verordnung 2 dient der Bekämpfung des Coronavirus bzw. seiner weiteren Ausbreitung (COVID-19), worauf bereits ihr Titel Bezug nimmt. Die Verordnung erreicht dieses Ziel, indem sie konsequent auf «social distancing» setzt und den Kontakt zwischen Menschen im Alltagsleben auf ein absolutes Minimum zu beschränken versucht.8 Diesem Zweck dient auch der neu geschaffene Vergehenstatbestand von Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2. Dieser soll die Einhaltung eines Teils der getroffenen Massnahmen betreffend Veranstaltungen und Betriebe in Art. 6 der COVID-19-Verordnung 2 strafrechtlich sicherstellen.

Es handelt sich beim Vergehen gegen die COVID-19-Verordnung 2 um ein sogenanntes konkretes Gefährdungsdelikt. Ein Erfolg bzw. eine effektive Ansteckung mit dieser Krankheit wird nicht vorausgesetzt. Es genügt die blosse Erhöhung der Ansteckungsgefahr, die sich aus der Nichteinhaltung der Massnahmen gemäss Art. 6 der COVID-19-Verordnung 2 ergibt.

3. Objektiver Tatbestand

a) Täter

Als Täter des Vergehenstatbestandes kommen natürliche Personen infrage.

Anhand des folgenden Beispiels sollen mögliche Täterkonstellationen aufgezeigt werden, welche sich in den von den COVID-19-Massnahmen betroffenen Betrieben immer wieder stellen werden.

Für den Fall, dass ein Barkeeper des (fiktiven) Corona Restaurants (Corona Restaurant AG) am 1. April 2020 auf Anordnung seines Vorgesetzten (Restaurantmanager) für eine Gruppe von 15 Personen Getränke mixte und im Restaurant servierte, machte er sich nach Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 strafbar (unrechtmässige Restaurant-/Baröffnung). In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage nach der Strafbarkeit des angestellten Restaurantmanagers der Corona Restaurant AG und deren Organe.

Die COVID-19-Verordnung 2 sieht diesbezüglich keine Grundlage vor. Sie stützt sich indes direkt auf Art. 7 des Epidemiengesetzes (EpG)9.10 Dessen Art. 84 Abs. 2 EpG sieht u.a. die Anwendung von Art. 6 und 7 (Widerhandlung in Geschäftsbetrieben) des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR)11 vor. In diesem Kontext drängt sich deshalb die Frage auf, ob Art. 84 Abs. 2 EpG analog auf die Strafbestimmungen der COVID-19-Verordnung 2 Anwendung findet, sodass das VStrR ebenfalls für das COVID-19-Vergehen gilt. Denn Art. 6 und 7 VStrR sehen in Abweichung vom allgemeinen Teil des StGB «eine besondere Regelung für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben und durch Beauftragte»12 vor.

Sowohl im Sinne einer systematischen (COVID-19-Verordnung 2 als Ausführungsverordnung von Art. 7 EpG) als auch im Sinne einer teleologischen Auslegung (keine unterschiedliche Handhabe der Strafbestimmungen des EpG und der ausführenden COVID-19-Verordnung 2) der Strafbestimmungen erscheint die analoge Anwendung von Art. 84 Abs. 2 EpG auf die COVID-19-Verordnung 2 sachgerecht und überzeugend. Auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Analogieschluss im Lichte von Art. 1 StGB zulässig, sofern die Auslegung dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht.13 Es ist anzunehmen, dass die Aufnahme eines entsprechenden Artikels im COVID-19-Legiferierungseifer der Exekutive schlichtweg untergegangen ist.

Art. 7 VStrR ist jedoch bloss auf Übertretungen anwendbar, weshalb in Bezug auf das COVID-19-Vergehen nur Art. 6 VStrR von Interesse ist. Ist der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit, erweitert das VStrR im genannten Artikel die Strafbarkeit auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tatsächlich leitenden Personen oder Liquidatoren (Art. 6 Abs. 3 VStrR). Hiermit wird der Durchgriff auf Organe bzw. «Geschäftsführer» erleichtert, da die beteiligten Personen (wie im obigen Beispiel) nicht immer eindeutig als Mittäter, Gehilfen oder Anstifter identifiziert werden können, obwohl sie ebenso an der Tat beteiligt sein können.14 Im Falle der analogen Anwendung von Art. 84 Abs. 2 EpG und somit Art. 6 VStrR wird gleichzeitig der Anwendungsbereich der subsidiären Unternehmensstrafbarkeit im Sinne von Art. 102 Abs. 1 StGB auf ein Minimum beschränkt. Schliesslich wird hierdurch das Unternehmen entlastet, da das Handeln einer natürlichen Person zugerechnet werden kann.15

In Bezug auf das obgenannte Beispiel bedeutet dies, dass sich nicht nur der angestellte Restaurantmanager der Anstiftung zum COVID-19-Vergehen, sondern auch die Organe der Corona Restaurant AG in Anwendung von Art. 6 Abs. 3 VStrR strafbar gemacht haben könnten.

b) Tathandlung

Die Tathandlung besteht darin, dass sich der Täter einer Massnahme nach Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 widersetzt.

Art. 6 Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 statuiert ein generelles Veranstaltungsverbot und Abs. 2 normiert die zu schliessenden, öffentlich zugänglichen Betriebe und Einrichtungen, wobei die Liste nicht abschliessend ist («namentlich»). In Abs. 3 werden die von Abs. 2 ausgenommenen Einrichtungen und Veranstaltungen aufgeführt, welche sich aber an die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) betreffend Hygiene und soziale Distanz halten müssen. Die Anzahl der anwesenden Personen ist jedoch zu limitieren und die Bildung von Menschenansammlungen zu verhindern (Abs. 4).

Die in Art. 6 Abs. 3 aufgeführten Einrichtungen und Veranstaltungen dürfen seit dem 27. April 2020, 0.00 Uhr, neu nur noch öffnen bzw. stattfinden, sofern sie über ein Schutzkonzept nach Art. 6a COVID-19-Verordnung 2 verfügen. Das Schutzkonzept soll das Übertragungsrisiko minimieren.16 Die Nichteinhaltung ist strafbar. Konkret bedeutet dies, dass sämtliche Einrichtungen und Veranstaltungen gemäss Abs. 3 in der Zeit vom 17. März bis 26. April 2020 ohne spezifisches Schutzkonzept geöffnet haben durften. Schliesslich sah die COVID-19-Verordnung 2 in der bis zum 26. April 2020 geltenden Version nicht vor, dass die Einrichtungen und Veranstaltungen über ein solches verfügen mussten. Dahingegen muss seit dem 27. April 2020 neu für alle Einrichtungen und Veranstaltungen gemäss Abs. 3 zwingend ein Schutzkonzept ausgearbeitet werden; selbst wenn diese zuvor keines benötigt haben (Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 6a COVID-19-Verordnung 2 [Version ab dem 27. April 2020]; z.B. Lebensmittelgeschäfte).

Die gesundheits- und arbeitsrechtlichen Vorgaben für das Schutzkonzept werden durch das BAG in Zusammenarbeit mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) festgelegt (Art. 6a Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2). Gemäss Angaben des SECO muss im Schutzkonzept dargestellt werden, wie die Hygiene- und Verhaltensregeln des BAG eingehalten werden sollen. Jeder einzelne Betrieb ist für die Erstellung des Schutzkonzepts selber zuständig, wobei sich die Betriebe an den gesundheits- und arbeitsrechtlichen Vorgaben des BAG und des SECO orientieren können. Auf der Webseite des SECO besteht die Möglichkeit zum Download eines Musterschutzkonzepts zuhanden der Branchenorganisationen und eines Standard-Schutzkonzepts zuhanden der Unternehmen. Es ist nicht vorgesehen, dass die Konzepte durch eine kantonale Stelle oder Bundesstelle genehmigt werden.17

Zu beachten ist, dass der Bundesrat mit einer bemerkenswerten und nicht vollends überzeugenden Detaildichte18 Erläuterungen zu seinen Bestimmungen verfasste.19 Diese Erläuterungen können bei der Konkretisierung der Tathandlung (Verstoss gegen eine Massnahme nach Art. 6 COVID-19-Verordnung 2) eine (untergeordnete) Hilfestellung bieten.

c) Zum Legalitätsprinzip im Besonderen

Das strafrechtliche Legalitätsprinzip bestimmt, dass eine Strafe nicht ohne Gesetz erfolgen darf (Art. 1 StGB: «nulla poena sine lege»). Ob die Anforderungen an die Gesetzmässigkeit einer Bestrafung eingehalten sind oder nicht, kann der Strafrichter akzessorisch, mithin im Einzelfall, prüfen.20

Das hier interessierende Vergehen, wie die Strafbestimmungen der COVID-19-Verordnung 2 überhaupt, stützt der Bundesrat auf Art. 7 EpG. Dieser Artikel ermächtigt ihn, bei einer «ausserordentlichen Lage» die notwendigen Massnahmen anzuordnen. Gemäss Botschaft21 und h.L.22 ist Art. 7 EpG nur deklaratorischer Natur und wiederholt auf Gesetzesstufe lediglich die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrats gemäss Art. 185 Abs. 3 BV. So kann der Bundesrat unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV Verordnungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Dem Begriff «ausserordentliche Lage» gemäss Art. 7 EpG kommt damit keine eigenständige Bedeutung zu, bringt er doch nur zum Ausdruck, was aufgrund der Verfassung schon gilt: Der Bundesrat kann im Krisenfall selbstständig generell-abstrakte Normen erlassen. Dementsprechend verzichtete der Gesetzgeber – trotz vereinzelter Voten aus Verbänden und Kantonen –23 folge- und systemrichtig auf eine Umschreibung der ausserordentlichen Lage in Art. 7 EpG. Nur dank diesem exekutiven Notrecht kann die notwendige Flexibilität der Gesetzgebung erreicht werden, was rechtsstaatlich hinzunehmen ist.24

Wenn demnach das Epidemiengesetz die ausserordentliche Lage nicht speziell regelt, kann es nicht per se herangezogen werden, um die Zulässigkeit der bundesrätlichen COVID-19-Verordnung 2 infrage zu stellen.25 Der Bundesrat kann kraft Verfassung in Krisensituationen praeter legem (ausserhalb des Gesetzes) oder gar contra legem (gegen den Wortlaut des Gesetzes) handeln.26 Grundsätzlich zulässig muss es daher sein, wenn er in einer Notsituation die Nichtschliessung von bestimmten Geschäften als Vergehen einstuft und nicht mehr wie der Bundesgesetzgeber als blosse Übertretung (Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG).27 Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen für selbstständige Bundesratsverordnungen, die direkt gestützt auf die Bundesverfassung erlassen wurden, bereits in BGE 123 IV 29, 38 ff. geschützt und allgemein festgehalten, dass der Bundesrat «in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen [kann], welche dem Unwert angemessen sind, das in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt». Die Literatur stimmt dem mehrheitlich zu.28 Da es sich bei Art. 7 EpG um eine rein deklaratorische Bestimmung in Bezug auf Art. 185 Abs. 3 BV handelt,29 muss die soeben zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung ebenso für die eigentlich unselbstständige Bundesratsverordnung (COVID-19-Verordnung 2) gelten.

Die Zulässigkeit der COVID-19-Verordnung 2 prüft sich letztendlich gestützt auf die Verfassung selber im Rahmen einer analogen Art. 36 BV-Prüfung30 im Hinblick auf die konkrete Gefahr der Corona-Pandemie.31 Angesichts deren weltweiten Ausmasses dürften diese Voraussetzungen (insbesondere Verhältnismässigkeit) ohne Weiteres zumindest im hier interessierenden Bereich als erfüllt gelten; es stehen wichtige Polizeigüter auf dem Spiel. Mit der Weitergeltung eines blossen Übertretungstatbestandes könnten diese beispielsweise nicht adäquat geschützt werden, könnte eine Busse doch gerade bei grossen Umsatzvolumen je nach Geschäft schlicht einkalkuliert werden.

Die eingeführten Strafbestimmungen in der COVID-19-Verordnung 2 erweisen sich nach dem Gesagten im Grundsatz insgesamt als zulässig und verfassungsmässig. Insbesondere durfte der Bundesrat die Nichtschliessung von bestimmten Geschäften als ultima ratio-Durchsetzungsmechanismus unter Freiheitsstrafe stellen.

Die Frage nach der Einhaltung des strafrechtlichen Legalitätsprinzips kann aber wegen der grundsätzlichen Dynamik des Corona-Rechts nicht in dieser absoluten Form bejaht werden. Denn der Bundesrat erlässt, präzisiert und ändert, wie eingangs ausgeführt, in hoher Kadenz Normen, streicht andere und ersetzt sie durch neue. Er selbst spricht von einem «hohe[n] Rhythmus» seiner Anpassungen.32 Am 16. April 2020 entschied er sich für die schrittweise Lockerung der Corona-Bekämpfungsmassnahmen mit Wirkung per 27. April 2020. Zu diesem Datum wurde die COVID-19-Verordnung 2 angepasst («Transitionsschritt 1»).33 Der Bundesrat hat Strafecht und «Lockdown» verknüpft, weshalb umgekehrt mit jeder Lockerung ein stufenweiser Abbau der Strafbestimmungen einhergeht; Illegales wird wieder zu Legalem.

Aus Sicht der Rechtssicherheit und insbesondere unter dem Gesichtspunkt von Art. 36 BV ist der bundesrätliche Aktionismus kritisch zu werten, werden doch zunehmend unsachliche Differenzierungen vorgenommen (straflose Öffnung von Läden mit «Körperkontakt», wie Coiffeur-Salons, vs. strafbare Öffnung von kleinen Schmuckläden etc.). Ausserdem delegiert der Bundesrat mit der Neueinführung eines strafbewehrten Schutzkonzepts in unzulässiger Weise seine Notkompetenzen an die ihm unterstellten Bundesämter sowie Branchen- und Berufsverbände etc. (neuer Art. 6a COVID-19-Verordnung 2).34

d) Zum Bestimmtheitsgebot im Besonderen

Unter dem Gesichtspunkt des aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Bestimmtheitsgebots (nulla poena sine lege certa)35 stellt sich die Frage, ob Art. 10f Abs. 1 und in diesem Zusammenhang Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 genügend bestimmt formuliert sind. Hierfür sind wiederum die erste Periode vom 17. März bis 26. April 2020 und insbesondere die zweite Periode («Transitionsschritt 1») beginnend am 27. April 2020 separat zu betrachten.

In der ersten Periode waren Art. 6 Abs. 2 und 3 unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots genügend klar formuliert, da ein Grossteil der Betriebe generell geschlossen und ein allgemeines Veranstaltungsverbot erlassen wurde. Für den Fall hingegen, dass eine Strafbehörde eine in Abs. 2 nicht explizit aufgeführte öffentlich zugängliche Einrichtung wegen der Formulierung «namentlich» unter Abs. 2 subsumieren würde, wäre dies wegen einer Verletzung des strafrechtlichen Analogieverbots (der lex stricta) unzulässig.36

Im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgebot ist besondere Vorsicht geboten, wenn der Bundesrat im Zuge des dynamischen Corona-Rechts im Rahmen der Erläuterungen zur COVID-19-Verordnung 2 eine vermeintliche Präzisierung eines Verhaltens vornimmt, welches gemäss Wortlaut nicht strafbar ist. Dies ist anhand des Beispiels der «Privaten Prostitution» zu verdeutlichen:

Per 27. April 2020 wurde Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 abgeändert und es wurden ausdrücklich auch «Angebote der Prostitution, einschliesslich solcher in privaten Räumlichkeiten» verboten und unter Strafe gestellt (neuer Art. 6 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2). Die Vorgängerversion (in Kraft bis zum 26. April 2020) verbot unter ausdrücklicher Bezugnahme auf öffentlich zugängliche Einrichtungen nur «Erotikbetriebe». Der Bundesrat subsumierte in den Erläuterungen bis zum 26. April 2020 gleichwohl private Prostitution unter lit. e: «Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie Coiffeure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik».37

Die Erläuterungen bis zum 26. April 2020 überzeugen vor dem eindeutigen Wortlaut der COVID-19-Verordnung 2 nicht. Ein «Betrieb oder eine Einrichtung» ist bei privater Prostitution nicht vorhanden. Damit fehlte es in der ersten Periode vom 17. März bis 26. April 2020, 23.59 Uhr – entgegen der Ansicht des Bundesrats – an einer genügenden Rechtsgrundlage, um private Prostitution zu verbieten.

Eines der Hauptprobleme der Beurteilung strafbaren Verhaltens ab der zweiten Periode («Transitionsschritt 1») liegt darin, dass die Strafbehörden nicht beurteilen können, ob die Einrichtungen und Veranstalter ein genügendes Schutzkonzept entwickelt haben. Hierfür fehlt es den Strafbehörden an der epidemiologischen Kompetenz und an den notwendigen Erfahrungswerten. Theoretisch müssten sie ein Gutachten einholen, um prüfen zu können, ob ein genügendes Schutzkonzept vorliegt, da – status quo – keine Behörde für die Genehmigung der Schutzkonzepte zuständig ist. Dies geht zu weit und kann nicht im Sinne der Exekutive gewesen sein, als sie diese Bestimmung erlassen hat. Aus Sicht der Einrichtungen und Veranstalter muss zum Vornhinein klar sein, ob ihre Handlungen strafbar sind oder nicht. Die Strafbestimmung ist zur Frage, ob ein genügendes Schutzkonzept vorliegt (vgl. Art. 10f Abs. 1 unter Verweisung auf Art. 6 i.V.m. Art. 6a COVID-19-Verordnung 2), zu unpräzise formuliert, als dass sie eine genügend bestimmte Gesetzesgrundlage für eine Verurteilung bilden könnte.

Darüber hinaus stellen sich vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots weitere Fragen, gerade weil der Bundesrat ab der zweiten Periode einerseits immer noch bestimmte Sortimente verbieten möchte und andererseits aber ausdrücklich die Öffnung selbstbedienter Einrichtungen ohne Einschränkungen zulässt (Art. 6 Abs. 3 lit. a vs. Art. 6 Abs. 3 lit. q COVID-19-Verordnung 2). Ist es aus strafrechtlicher Sicht verboten, selbstbediente Läden mit irgendeinem Sortiment wieder zu öffnen? Wohl kaum. Jedenfalls scheitert eine strafrechtliche Verurteilung am Bestimmtheitsgebot.

Somit wird das Bestimmtheitsgebot ab der zweiten Periode («Transitionsschritt 1») verletzt, weshalb Strafurteile angefochten werden sollten.

4. Subjektiver Tatbestand

Subjektiv ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt.

Im Gegensatz zu den Vergehen im Epidemiengesetz (Art. 82 Abs. 2 EpG) ist die fahrlässige Begehung des COVID-19-Vergehens nicht unter Strafe gestellt.

5. Konkurrenzen

Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 bestimmt, dass der Vergehenstatbestand nur dann zur Anwendung gelangt, wenn keine schwerere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch vorliegt, womit gleichzeitig sämtliche Bestimmungen im Nebenstrafrecht ausgeschlossen werden. Da sich die COVID-19-Verordnung 2 auf Art. 7 EpG stützt und der Vergehenstatbestand im EpG (Art. 82 EpG) teilweise den gleichen Wortlaut wie das COVID-19-Vergehen aufweist («keine schwerere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch»), ist die Botschaft zum EpG38 für die Auslegung von Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 heranzuziehen. Gemäss Botschaft zum EpG sind mit «schwereren strafbaren Handlungen» insbesondere folgende Straftatbestände gemeint, welche ebenfalls die Rechtsgüter Leib und Leben schützen: Körperverletzung (Art. 122 ff. StGB) und Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB).39 Aufgrund des Wortlauts ist von unechter Konkurrenz auszugehen. «Wenn ein Verhalten sowohl Art. 231 wie auch Art. 82 EpG erfüllt, ist Art. 231 StGB aufgrund der höheren Minimal- wie auch Maximalstrafe das schwerere Delikt und geht vor.»40 Dies muss analog auch für das COVID-19-Vergehen gelten.

6. Strafverfolgung und Strafe

Da die COVID-19-Verordnung 2 betreffend die strafrechtliche Zuständigkeit keine Spezialregelungen zugunsten des Bundes normiert, sind die kantonalen Staatsanwaltschaften zur Verfolgung und Beurteilung des COVID-19-Vergehens zuständig (Art. 1a COVID-19-Verordnung 2).

Der Strafrahmen umfasst Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Was dies in der Praxis bedeuten kann, verdeutlichen beispielsweise die Strafmassempfehlungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern:

«Widerhandlung gegen Art. 10d Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 (Vergehen):

Kommerziell:

  • bei einem Kreis ab 20 anwesenden/bedienten Personen: mindestens 60 Tagessätze Geldstrafe (bedingt) und Verbindungsbusse (Art. 42 Abs. 4 StGB) von mindestens CHF 2000.00.
  • bei einem Kreis bis 20 anwesenden/bedienten Personen: mindestens 30 Tagessätze Geldstrafe (bedingt) und Verbindungsbusse (Art. 42 Abs. 4 StGB) von mindestens CHF 1000.00.

Nicht kommerziell:

  • 10 Tagessätze Geldstrafe (bedingt) und Verbindungsbusse (Art. 42 Abs. 4 StGB) von mindestens CHF 250.00.»41

Ausserdem empfiehlt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern die Beurteilung im Strafbefehlsverfahren, «soweit möglich ohne Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 4 StPO) und so rasch als möglich».42

Auch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat diesbezüglich eine Weisung erlassen, wonach Personen, die sich bewusst über Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 hinwegsetzen, sanktioniert werden müssen (z.B. Teilnahme an Autodemonstration).43

7. Weitere strafrechtliche Massnahmen

Anhand des Beispiels mit dem Barkeeper des Corona Restaurants44 werden mögliche weitere strafrechtliche Massnahmen aufgezeigt.

Ist im Rahmen einer Polizeikontrolle zwecks Durchsetzung der Massnahmen von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 im Corona Restaurant Gefahr im Verzug, kann die Polizei den gesamten Kasseninhalt vorläufig sicherstellen und die Staatsanwaltschaft kann ihn später zwecks Einziehung beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 StPO).

Wird der Barkeeper wegen des COVID-19 Vergehens (unrechtmässige Restaurant-/Baröffnung) schuldig gesprochen, kann das Gericht die Einziehung der deliktisch erlangten Vermögenswerte anordnen (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sollte sich in der beschlagnahmten Kasse auch ein rechtmässiger Vermögensbestandteil (Kassastock) befunden haben, ist dieser vor der Einziehung in Abzug zu bringen.45

Der Grundsatz, dass sich Straftaten nicht lohnen sollen,46 gilt auch im Anwendungsbereich der COVID-19-Verordnung 2.

III. Fazit

Der mit den Strafbestimmungen der COVID-19-Verordnung 2 eingeführte neue Vergehenstatbestand (Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2) erweist sich im Grundsatz als zulässig und verfassungskonform (Art. 7 EpG i.V.m. Art. 185 Abs. 3 BV). Aufgrund der zahlreichen Neuerungen, Änderungen und beschlossenen Lockerungen muss jedoch die im jeweiligen Einzelfall anzuwendende Strafnorm bzw. dahinterstehende Massnahmebestimmung von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 kritisch im Lichte des Legalitätsprinzips bzw. des Bestimmtheitsgebots geprüft werden.

Hier liegt aus strafrechtlicher Sicht das grösste Problem einer immer unbestimmter und unklarer werdenden COVID-19-Verordnung 2.47 Es bleibt abzuwarten, ob und in welcher Form das Parlament, wie teilweise bereits angekündigt, korrigierend eingreifen wird.48 Anlässlich der Bundesratssitzung vom 29. April 2020 kündigte der Bundesrat bereits die Überführung der verschiedenen COVID-19-Verordnungen in ein dringliches Bundesgesetz an. Er wird hierfür im Juni 2020 ein Vernehmlassungsverfahren eröffnen.49

Stichwörter:
Vergehen, Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2, Kommentar, Legalitätsprinzip, Bestimmtheitsgebot
Mots-clés:
délit, art. 10f al. 1 Ordonnance 2 COVID-19, commentaire, principe de la légalité, principe de précision

Zusammenfassung

Die Autoren kommentieren den mit der COVID-19-Verordnung 2 neu eingeführten Vergehenstatbestand Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 ausführlich und würdigen diesen u.a. im Lichte des strafrechtlichen Legalitätsprinzips kritisch.

Résumé

Les auteurs commentent de manière détaillée les éléments du nouveau délit introduit à l’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 COVID-19 et l’évaluent de manière critique notamment à la lumière du principe de légalité en droit pénal.

  1. 1 Der Aufsatz enthält die persönliche Meinung der Autoren.
  2. 2 Z.B. Geiser/Müller/Pärli, Klärung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, Jusletter 23.3.2020; Tschannen, Das Corona-Massnahmepaket des Bundesrats – Eine Würdigung aus arbeitsrechtlicher Perspektive, Jusletter 14.4.2020.
  3. 3 Z.B. Haefeli/Galli/Vischer Markus, Coronavirus SARS-CoV-2: Klärung mietrechtlicher Fragen, Jusletter 14.4.2020.
  4. 4 Verordnung v. 28.2.2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19), SR 818.101.24.
  5. 5 Verordnung 2 v. 13.3.2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19), (COVID-19-Verordnung 2), SR 818.101.24.
  6. 6 Vgl. Haefeli/Galli/Vischer Markus (Fn. 3), N 1.
  7. 7 Z.B. mit Wirkung per 17.4.2020 betreffend die Einschränkung der Ein- und Ausfuhr von Waren und neuem Übertretungsstraftatbestand (Art. 10f Abs. 3 lit. b COVID-19-Verordnung 2).
  8. 8 Erläuterungen zur Verordnung 2 v. 13.3.2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2), Fassung v. 29.4.2020, Stand: 30.4.2020, 0:00 Uhr, abrufbar unter: https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-bundes.html#-1101380969 (zuletzt besucht am 30.4.2020).
  9. 9 Bundesgesetz v. 28.9.2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG), SR 818.101.
  10. 10 Vgl. hierzu auch Kapitel II.3.c unten.
  11. 11 Bundesgesetz v. 22.3.1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR), SR 313.0.
  12. 12 Botschaft v. 3.12.2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG), BBl 2011 311, 423.
  13. 13 BGE 116 IV 134, 136.
  14. 14 BBl 2011 311, 423 (Fn. 12).
  15. 15 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), BSK StGB I, 4. Aufl., Basel 2018, Art. 102 N 124.
  16. 16 https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/neues_coronavirus/schutzkonzepte.html (zuletzt besucht am 30.4.2020).
  17. 17 Siehe Fn. 16.
  18. 18 Z.B. bezüglich Papeterien; Erläuterungen (Fn. 8), 21 f.
  19. 19 Erläuterungen (Fn. 8), 17 ff.
  20. 20 Z.B. BGE 145 IV 513, 516 ff.
  21. 21 BBl 2011 311, 365 (Fn. 12).
  22. 22 Z.B. Binder/Hofstetter/Biland/Bollmann, Der Anwendungsbereich von Art. 6a COVID-19-Verordnung 2, Jusletter 6.4.2020, N 6; Geiser/Müller/Pärli (Fn. 2), N 11; Gerber, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14.4.2020, N 5; wohl gl.M. Kley, Notrecht und Demokratie – Was darf der Bundesrat?, NZZ v. 7.4.2020, 7.
  23. 23 BBl 2011, 311, 331 f. (Fn. 12).
  24. 24 Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), BSK BV, Basel 2015, Art. 185 N 29.
  25. 25 A.M. Niggli, Bundesrat darf keine Strafen erlassen, NZZ v. 16.4.2020, 7.
  26. 26 Künzli, BSK BV (Fn. 24), Art. 184 N 41 m.w.H.
  27. 27 A.M. Niggli (Fn. 25), 7.
  28. 28 Z.B. Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, Art. 1 N 13.
  29. 29 Siehe Fn. 21 f.
  30. 30 Vgl. BGE 137 II 431, 444 f.; Gerber (Fn. 22), Rz. 7; Cottier/Müller, Die Grundrechte gelten auch in der Krise, NZZ v. 22.4.2020, 8; Molo/Amadò, Covid-19: implicazioni giuridiche per le imprese, NF 2020, 5 f.
  31. 31 Kley (Fn. 22), 7.
  32. 32 Erläuterungen (Fn. 8), 1.
  33. 33 AS 2020, 1249 ff.
  34. 34 Saxer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hrsg.), SG Komm. BV, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 185 N 65; in diesem Sinne auch: Wälti, HR-Praxis zur COVID-19-VO 2: Sinnwidrige Resultate, Anpassung war erforderlich, Update v. 4.4.2020, abrufbar unter: https://www.wickipartners.ch/news/handelsregisterpraxis-covid-19-vo2 (zuletzt besucht am 30.4.2020); wohl für mehr Freiheit plädierend: Brunner, COVID-19-Verordnung: Umstrittene Auslegung, NZZ v. 27.3.2020, 8.
  35. 35 Popp/Berkemeier, BSK StGB I (Fn. 15), Art. 1 N 45.
  36. 36 Vgl. hierzu Popp/Berkemeier, BSK StGB I (Fn. 15), Art. 1 N 31.
  37. 37 Erläuterungen (Fn. 8), 17 (alte Fassung v. 22.4.2020, abrufbar unter: https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/mt/k-und-i/aktuelle-ausbrueche-pandemien/2019-nCoV/covid-19-erlaeuterungen-befristet.pdf.download.pdf/Erlaeuterungen_COVID-19-Verordnung_​2_Stand_22-4-2020_gueltig_bis_26-4-2020.pdf [zuletzt besucht am 30.4.2020]).
  38. 38 BBl 2011, 311 ff. (Fn. 12).
  39. 39 BBl 2011, 311, 422 (Fn. 12).
  40. 40 Niggli/Maeder, BSK StGB I (Fn. 15), Art. 231 N 65; ebenso Trechsel/​Coninx, StGB PK (Fn. 28), Art. 231 N 8.
  41. 41 Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern v. 24.3.2020 zu den Widerhandlungen gegen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, Stand 21.3.2020, Inkrafttreten: 25.3.2020, abrufbar unter: https://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/staatsanwaltschaft/downloads_publikationen/weisungen_und_richtlinien.assetref/dam/documents/Justice/STAW/de/Weisung_Widerhandlungen%20gegen%20Massnahmen%20zur%20Bek%C3%A4mpfung​%20des%20Coronavirus_sig.pdf (zuletzt besucht am 30.4.2020).
  42. 42 Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Fn. 41).
  43. 43 Baumgartner, Weshalb Demonstranten am 1. Mai weit härtere Strafen drohen als den linksautonomen Teilnehmern der Zürcher Autodemo, NZZ v. 29.4.2020, abrufbar unter: https://www.nzz.ch/zuerich/coronavirus-demonstranten-kommen-wegen-polizei-glimpflich-davon-ld.1554006 (zuletzt besucht am 30.4.2020).
  44. 44 Vgl. Kapitel II.3.a oben.
  45. 45 Vgl. hierzu BGer, Urteil v. 11.10.2012, 6B_184/2012, E. 3.2; vgl. hierzu auch Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, StGB PK (Fn. 28), Art. 70 N 4.
  46. 46 BGE 105 IV 169, 171; vgl. hierzu auch Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, StGB PK (Fn. 28), Art. 70 N 1.
  47. 47 Vgl. Gerny, Das Notrecht stösst rasch an Grenzen, NZZ v. 31.3.2020, 10.
  48. 48 Vgl. Gerny, Notrechts-Exzess wird staatspolitisches Problem, NZZ v. 24.4.2020, 12.
  49. 49 Medienmitteilung des Bundesrats v. 29.4.2020, Coronavirus: Überführung der Notverordnungen des Bundesrates in ein dringliches Bundesgesetz, abrufbar unter: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78929.html, (zuletzt besucht am 30.4.2020).
Abonnez-vous à la Newsletter forumpoenale pour rester informé.